I. Inleiding

De toepassing van de fiscale bedrijfsopvolgingsfaciliteiten op de verkrijging van aandelen in vastgoedvennootschappen staat volop in de belangstelling. Hierbij staat de vraag centraal of sprake is van het drijven van een onderneming. In de afgelopen periode zijn enkele interessante uitspraken verschenen op dit terrein.

In deze bijdrage besteed ik eerst kort aandacht aan de voorwaarden om de doorschuiffaciliteiten in de inkomsten-, schenk- en erfbelasting bij bedrijfsopvolging te kunnen toepassen. In het eerste geval is sprake van uitstel van belastingheffing, in de laatste twee gevallen van afstel van heffing. Vervolgens zal ik de jurisprudentie voor de aanwezigheid van een materiële onderneming en normaal vermogensbeheer bij vastgoedactiviteiten bespreken. Tot slot zal ik aandacht besteden aan recente jurisprudentie over de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten ter zake van de verkrijging van aanmerkelijkbelangaandelen in vennootschappen die zich bezighouden met vastgoedexploitatie. Het geheel wordt afgesloten met een conclusie.

Afgelopen vrijdag 22 november heeft de Hoge Raad duidelijkheid gegeven over de gerechtelijke procedures over de bedrijfsopvolgingsfaciliteit voor de schenk- en erfbelasting (BOF). Op grond van de BOF kan de verkrijger van ondernemingsvermogen in aanmerking komen voor een vrijstelling voor de heffing van schenk- en erfbelasting. Deze vrijstelling geldt niet voor overig vermogen zoals beleggingen.

Om te voorkomen dat de heffing van schenk- of erfbelasting het voortbestaan van een onderneming in gevaar zou brengen doordat liquide middelen aan de onderneming zouden moeten worden onttrokken om de schenk-of erfbelasting te betalen is de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (hierna: Bof) gecreëerd. De heffing van deze belasting mag geen belemmering vormen voor reële bedrijfsoverdrachten. Eén van de voorwaarden voor de toepassing van de Bof is dat sprake moet zijn van ondernemingsvermogen. De Bof is in beginsel niet van toepassing op beleggingsvermogen. Indien sprake is van een bedrijfsopvolging wordt aan de verkrijger van het ondernemingsvermogen (in de praktijk geschiedt dit vaak via de verkrijging van de aandelen in de vennootschap) een vrijstelling van 100% verleent tot een waarde van € 1.028.132 voor de te betalen erf- of schenkbelasting.

De erfbelasting kent een bedrijfsopvolgingsfaciliteit die in essentie inhoudt dat een erfrechtelijke verkrijging van ondernemingsvermogen (nagenoeg) geheel vrijgesteld is van erfbelasting. Als bijvoorbeeld de zoon de aandelen van de besloten vennootschap waarin de onderneming wordt gedreven van zijn vader verkrijgt doordat vader overlijdt kan zoon een beroep doen op de faciliteit. Doel en strekking van de faciliteit is er voor te zorgen dat de continuïteit van een familieonderneming niet in gevaar komt doordat de opvolger een hoge aanslag erfbelasting moet betalen en ondernemingsvermogen te gelde moet worden gemaakt om deze aanslag te betalen.

De bedrijfsopvolgingsfaciliteit geldt in principe niet voor de erfrechtelijke verkrijging van aandelen in een besloten vennootschap (BV) met daarin uitsluitend beleggingen aangezien hier geen sprake is van ondernemingsvermogen.
Op 13 juli 2012 heeft de Rechtbank Breda echter beslist dat een dergelijk onderscheid tussen ondernemingsvermogen en privévermogen is aan te merken als ongeoorloofde discriminatie aangezien de vererving van ondernemingsvermogen in onredelijke mate extra wordt begunstigd. De staatssecretaris van Financiën heeft sprongcassatie aangetekend tegen de uitspraak van Rechtbank Breda.

Inmiddels hebben Rechtbank en Hof Arnhem en de Rechtbank Haarlem in vergelijkbare zaken uitspraken gedaan waaruit blijkt dat zij het niet eens zijn met de uitspraak van Rechtbank Breda. Belangrijkste argument is dat ondernemings- en privévermogen geen gelijke gevallen zijn en dus verschillend mogen worden behandeld.

De Hoge Raad der Nederlanden zal uiteindelijk het beslissende oordeel geven. Gezien het belang voor de schatkist mag worden verwacht dat de Hoge Raad later dit jaar zal recht zal spreken.

Innovative Tax BV biedt belastingadvies op een breed terrein binnen het fiscale speelveld. In de afgelopen jaren bouwden wij ervaring op met complexe vraagstukken. Bijvoorbeeld of het voor een in Nederland woonachtige natuurlijke persoon met duikactiviteiten over de hele wereld fiscaal voordelig is om een en ander te structureren vanuit een Amerikaanse Delaware vennootschap. Of de keuze voor een Nederlandse vennootschap tussen een buitenlandse vestiging of de oprichting van een lokale buitenlandse dochtervennootschap. Innovative Tax BV bouwde in de afgelopen jaren ervaring op met het fiscaal begeleiden van buitenlandse bedrijven die in Nederland operationele activiteiten hebben. Ook was Innovative Tax BV betrokken bij de fiscale begeleiding van buitenlandse bedrijven die via Nederland hun internationale houdster-, financierings- of royaltyactiviteiten structureerden.