II. Doorschuiffaciliteiten inkomsten-, schenk- en erfbelasting
Ingeval van schenking of vererving van aanmerkelijkbelangaandelen kan een beroep worden gedaan op een doorschuiffaciliteit in de Wet IB 2001 en een voorwaardelijke vrijstelling in de SW 1956 (hierna gezamenlijk: de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten) om reële bedrijfsopvolgingen te faciliteren. Voor de toepassing van deze faciliteiten moet zijn voldaan aan een aantal vereisten. Een belangrijke voorwaarde is dat de vennootschap een onderneming moet drijven. In dat geval worden de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten toegepast voor zover sprake is van ondernemingsvermogen. Voor zover sprake is van beleggingsvermogen is sprake van een belastbare vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling in de inkomstenbelasting en geen toepassing van de doorschuiffaciliteiten in de schenk- en erfbelasting.
De beoordeling of bij een vastgoedvennootschap sprake is van een onderneming c.q. van ondernemingsvermogen vindt plaats op basis van het onderscheid dat in de inkomstenbelasting wordt gemaakt tussen ondernemen en beleggen.
Ingeval van de overgang van aandelen krachtens vererving of schenking is het mogelijk gebruik te maken van de voorwaardelijke vrijstelling van artikel 35b SW 1956. Aan deze faciliteit zijn diverse voorwaarden verbonden. De belangrijkste voorwaarde is dat de vennootschap waarin de aandelen worden gehouden een materiële onderneming drijft zoals bedoeld in artikel 3.2 Wet IB 2001. De vrijstelling wordt alleen toegepast op het ondernemingsvermogen. Indien en voor zover sprake is van beleggingsvermogen, geldt de vrijstelling niet. In dat geval leidt de overgang van aanmerkelijkbelangaandelen tot een heffing van 10%-20% schenk- of erfbelasting over de waarde van de aandelen (uitgaande van een overdracht van een ouder aan de partner of de kinderen).
Bij een overgang van aanmerkelijkbelangaandelen krachtens schenking, respectievelijk een vererving is ook inkomstenbelasting verschuldigd. Er wordt dan geacht te zijn overgedragen tegen de waarde in het economische verkeer. Het vervreemdingsvoordeel wordt dan in box 2 in de heffing van inkomstenbelasting betrokken tegen een tarief van 25%. Op basis van de doorschuiffaciliteit van artikel 4.17a Wet IB 2001 (bij vererving) en artikel 4.17c Wet IB 2001 (bij schenking) kan de heffing achterwege blijven[1]. In dat geval schuift de fiscale claim door naar de verkrijger. Deze faciliteit is, evenals bij de vrijstelling in de Successiewet, alleen van toepassing indien en voor zover de vennootschap waarin de aandelen worden gehouden een onderneming drijft als bedoeld in artikel 3.2 Wet IB 2001.
Activiteiten- en vermogenstoets
Voor de toepassing van de vrijstelling in de Successiewet en de doorschuiffaciliteit in de inkomstenbelasting is van belang dat bij de invulling van het ondernemingsvereiste een activiteitentoets en een vermogenstoets gelden. De activiteitentoets houdt in dat eerst wordt beoordeeld of de vennootschap een onderneming drijft, eventueel na toepassing van de zogenoemde toerekeningsbepalingen van artikel 4.17a, lid 5 en artikel 35c, lid 5, SW 1956. Hierin is bepaald dat alle activiteiten en vermogensbestanddelen van de directe en indirecte dochtermaatschappijen van de vennootschap waarvan de aandelen overgaan (de houdstervennootschap) voor een pro rata gedeelte van de waarde worden toegerekend aan deze vennootschap.
Indien is vastgesteld dat een materiële onderneming wordt gedreven, dient de omvang van de faciliteit te worden bepaald. Dit vindt plaats op basis van de vermogenstoets. Deze toets houdt in dat wordt beoordeeld welke vermogensbestanddelen tot het vermogen van de onderneming behoren. De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten zijn dan alleen van toepassing op het ‘ondernemingsdeel’ van het vermogen (vermeerderd met het beleggingsvermogen voor een bedrag ter grootte van maximaal 5% van het ondernemingsvermogen)
Bij deze beoordeling zijn de vermogensetiketteringsregels uit de inkomstenbelasting van toepassing. In het kort komen deze regels er op neer dat het de ondernemer in beginsel vrij staat om een vermogensbestanddeel (in casu: vastgoed) als ondernemingsvermogen te etiketteren, mits de functie, de bestemming dan wel de aard van het vermogensbestanddeel zich daar niet tegen verzet[2]. Relevant is in welke mate het vermogensbestanddeel dienstbaar is aan de onderneming. In dit verband wordt dan ook zowel verplicht ondernemingsvermogen als keuzevermogen aangemerkt als ondernemingsvermogen. Een onroerende zaak die (nagenoeg) geheel bestemd is voor gebruik binnen de onderneming van belastingplichtige kwalificeert op grond van jurisprudentie als verplicht ondernemingsvermogen en telt dus mee voor de omvang van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Uit de fiscale rechtspraak volgt dat onroerende zaken die zijn ontwikkeld door een projectontwikkelaar ook tijdens de verhuurperiode als ondernemingsvermogen kunnen blijven kwalificeren.
Bezits- en voortzettingsvereiste
Het ondernemingsvereiste speelt ook een rol in de zogenoemde bezitseis en voortzettingseis. Deze eisen gelden alléén bij de toepassing van de voorwaardelijke vrijstelling in de Successiewet. De bezitseis bepaalt dat de erflater of schenker moet voldoen aan de termijn genoemd in artikel 35d SW 1956, inhoudende dat een erflater gedurende één jaar tot het overlijden en een schenker gedurende vijf jaren tot de schenking de aandelen in de vennootschap die een onderneming drijft in bezit moet hebben gehad én dat de vennootschap gedurende de toepasselijke termijn een onderneming dreef. De voortzettingseis van artikel 35e SW 1956 houdt in dat de onderneming gedurende vijf jaren moet worden voortgezet.
In dit kader is het relevant dat beide vereisten slechts een activiteitentoets hanteren. De wet eist dus niet dat alle bezittingen die op het moment van de schenking of vererving als ondernemingsvermogen kwalificeren reeds gedurende de gehele termijn van vijf respectievelijk één jaar in bezit zijn van de vennootschap.
III.Vastgoedactiviteit als materiële onderneming
Vastgoedactiviteiten zijn er in verschillende vormen. Zo staat fiscaal niet ter discussie dat een vastgoedvennootschap die voortdurend projecten ontwikkelt een materiële onderneming drijft[3]. Ook in de Praktijkhandleiding bedrijfsopvolging vastgoedexploitanten wordt dit standpunt ingenomen. Een zelfde conclusie kan worden getrokken ten aanzien van handelaars in onroerende zaken. Van een ‘grijs’, door de feiten en omstandigheden van het geval ingevuld gebied is sprake bij de verhuur van onroerende zaken. Hier kan uitsluitend sprake zijn van het drijven van een onderneming indien de verhuur uitgaat boven normaal vermogensverkeer.
Uit de jurisprudentie blijkt dat van inkomsten uit andere arbeid (IB 1964) sprake was indien de arbeid van een belastingplichtige uitging boven het normale vermogensbeheer. Onder voordelen die werden behaald door meer dan normaal vermogensbeheer vielen bijvoorbeeld de voordelen die werden behaald door het met behulp van eigen arbeid exploiteren van een onroerende zaak[4] en het zelf (ver)bouwen van een woning met het oogmerk deze met winst te verkopen[5]. Of de voordelen die werden behaald door het benutten van specifieke kennis en deskundigheid[6] waarin belanghebbende een aantal panden kocht om deze als één complex via een veiling te verkopen. In dit kader is het nuttig om op te merken dat niet zozeer de omvang van de arbeid van belang was[7] maar vooral de causale relatie tussen de verrichte arbeid en het behaalde voordeel met als doel het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat. Hier is sprake van de zogenaamde ‘plus arbeid’ en ‘plus rendement’ toets[8]
IV.Rechtspraak vastgoedonderneming is materiële onderneming
Hoewel de kaders zoals die in de jurisprudentie zijn uitgezet mijns inziens duidelijk lijken te zijn, wordt de toets voor deze twee criteria soms wisselend toegepast. Voor het criterium van de ‘plus arbeid’, heeft de rechter weleens de omvang aan urenbesteding en het jaarsalaris van de schenker of erflater getoetst ten opzichte van de arbeid die gemoeid gaat met ‘normaal vermogensbeheer’. Volgens de jurisprudentie moet echter de verrichte arbeid qua aard en omvang meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, met als doel het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat. In een zaak voor Hof Den Haag[9] waarbij sprake was van een vastgoedvennootschap met een aantal deelnemingen bestaande uit koop- en verkoop van vastgoed, projectontwikkeling, verbouwen en ombouwen, renovatie en verhuur met 5,3 FTE aan arbeid waarvan 82% werd besteed aan de verhuuractiviteit (projectontwikkeling 18%) besliste het Hof dat aan de ‘plus arbeid’ toets was voldaan. Er was sprake van een professionele organisatie; er waren medewerkers in dienst voor de onderhoudsdienst en meerdere medewerkers (de leiding) beschikten over jarenlange ervaring en vastgoedexpertise. Hof Den Haag komt tot de conclusie dat belastingplichtige met haar gehele vastgoedportefeuille een onderneming voert.
Uit het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2016[10]kan nog worden geconcludeerd dat onder andere het opbouwen en het gebruik van een zakelijk netwerk bij de ontwikkeling van projecten, het leggen van contacten met gemeenten en externe deskundigen, financiering van vastgoed met vreemd vermogen en het houden van toezicht bij (uitbestede) verbouwingswerkzaamheden extra rendement kan opleveren als gevolg van de geleverde (‘plus’) arbeid.
Voor het criterium van de ‘plus rendement’, heeft Hof Den Haag[11]recent het daadwerkelijk behaalde rendement op de verhuur van de panden vergeleken met het rendement dat wordt behaald op ter belegging gehouden onroerende zaken op basis van de IPD Nederlandse Vastgoedindex. Tot recent werd in de jurisprudentie niet een vergelijking gemaakt met deze index. Hof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn uitspraak van 12 mei 2014, die is bekrachtigd door de Hoge Raad op 15 april 2016, geoordeeld dat de ROZ/IPD Nederlandse Vastgoedindex niet bruikbaar is om te beoordelen of de onroerende zaken worden geëxploiteerd met als doel het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat. Hof Arnhem kwam o.a. tot deze conclusie omdat de ROZ/IPD Vastgoedindex geen rekening houdt met de wijze van financiering van het vastgoed. Voorts is de index gebaseerd op landelijke gemiddelde cijfers in een beperkt aantal categorieën; het risico van het hanteren van onjuiste vergelijkingsmaatstaven kan snel leiden tot verwarring.
Naar mijn mening zou behalve het directe rendement, dat de ROZ/IPD Vastgoedindex berekent ook het indirecte rendement moeten worden berekend om tot het totale rendement van de vastgoedactiviteit te komen. Via regelmatige taxaties van het vastgoed kan goed inzicht worden verkregen in de ontwikkeling van de waarde van het vastgoed.
Opvallend is overigens het door de Belastingdienst in de Praktijkhandreiking bedrijfsopvolging vastgoedexploitanten gehuldigde standpunt dat bij de verhuur van onroerende zaken geen sprake kan zijn van een materiële onderneming en dus per definitie sprake is van een beleggingsactiviteit. Deze opvatting is in strijd met de heersende jurisprudentie. In onderdeel 14 van deze handreiking zijn diverse argumenten opgenomen die ingaan tegen het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2016. De Belastingdienst heeft deze zelfde argumenten opgenomen in het cassatieberoepschrift. De Hoge Raad vond het niet nodig de hofuitspraak te casseren en te verwijzen naar een ander hof. De waarde van de argumentatie van de Belastingdienst kan daarmee ook goed worden ingeschat.
Conclusie
Bij de schenking of vererving van een aanmerkelijk belang in een vastgoedvennootschap kunnen de doorschuiffaciliteiten uit de inkomstenbelasting en de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet van toepassing zijn. De in de jurisprudentie toegepaste criteria ‘plus arbeid’-toets en de ‘plus rendement’-toets’ leveren veel discussie op. Het is relevant dat de ondernemer het verband aantoont tussen de omvang en kwaliteit van de geleverde arbeid én het extra rendement dat deze werkzaamheden opleveren.
[1] Let op de voorwaarde in art 26d Uitv reg. IB 2001 dat de begiftigde bij de schenking tenminste 36 maanden direct voorafgaande aan de verkrijging werkzaam (dienstbetrekking of management overeenkomst) was bij de vastgoedvennootschap waarop de aandelen betrekking hebben.
[2] Zo kan worden verdedigd dat tijdelijk overtollige liquiditeiten die zijn bestemd voor de aanschaf van nieuwe te verhuren onroerende zaken of om een overname te doen die aansluit bij de huidige bedrijfsactiviteit dat sprake is van ondernemingsvermogen
[3] Projectontwikkeling is materiële onderneming zie Hoge Raad 23 juni 1999, opgenomen in BNB 1999/294. Zie ook Hoge Raad 3 maart 2017, nr. 16/04190, V-N 2017/14.21
[4] Zie HR 7 oktober 1981, nr. 20.733, BNB 1981/299 en HR 17 augustus 1994, BNB 1994/319
[5] Zie HR 24 maart 1971, BNB 1971/86
[6] Zie bijvoorbeeld HR 5 februari 1964, BNB 1964/82
[7] Zie HR 16 mei 1984, BNB 1984/310,
[8] Zie Hoge Raad 17 augustus 1994, nr. 29.755 en opgenomen in BNB 1994/319. Verwijzingszaak HR 29 mei 1996, BNB 1996/232.
[9] Hof Den Haag, 19 juli 2017, nr. BK-16/00373, V-N 2017/62.20
[10] Hoge Raad, 15 april 2016, opgenomen onder V-N 2016/24.12
[11] Hof Den Haag 3 april 2018, specifiek rechtsoverweging 7.2, V-N 2018/44.10
