In een gerechtelijke fiscale procedure heeft het EU Hof in Luxemburg recent beslist dat binnenlandse- en buitenlandse ondernemers voor de Nederlandse inkomstenbelasting op dezelfde wijze dienen te worden behandeld als het gaat om het meetellen van de in hun onderneming in totaal gewerkte uren. Dit is belangrijk omdat je als ondernemer alleen voor (onder andere) de zelfstandigenaftrek in aanmerking komt als je voldoet aan het zogenaamde urencriterium. Een binnenlands belastingplichtige ondernemer kan, anders dan een buitenlandse belastingplichtige ondernemer zijn wereldwijd gewerkte uren laten meetellen voor het urencriterium.
Waar ging het om? De heer Gielen, woonachtig in Duitsland, exploiteert in Duitsland en in Nederland een onderneming in perkplanten. Hij kwam niet in aanmerking voor de zelfstandigenaftrek, een aftrekpost voor ondernemers in de inkomstenbelasting, omdat hij in Nederland minder dan 1225 uur had gewerkt maar in totaal – in Nederland én Duitsland tezamen genomen – wél degelijk meer dan 1225 uur in zijn onderneming had gewerkt. Het EU Hof vond deze weigering zelfstandigenaftrek aan Gielen toe te staan terecht in strijd met de Europese vrijheid van vestiging omdat een onderscheid in fiscale behandeling wordt gemaakt op basis van de woonplaats van de ondernemer. Een dergelijk onderscheid is verboden. Bij gelijke omstandigheden dienen binnen- en buitenlands belastingplichtigen echter op dezelfde wijze te worden behandeld.
In deze procedure stond vervolgens nog een andere Nederlandse regeling ter discussie. De Wet inkomstenbelasting 2001 biedt buitenlands belastingplichtigen de mogelijkheid te opteren om voor de Nederlandse inkomstenbelasting als binnenlands belastingplichtige te worden behandeld. Dat kan voordelig zijn als iemand arbeidsinkomsten uit Nederland heeft maar bijvoorbeeld in Duitsland woont. Door te opteren voor binnenlandse belastingplicht kan deze persoon in aanmerking komen voor hypotheekrenteaftrek over zijn eigen woning in Duitsland.
In de Gielenzaak was de vraag of de “optieregeling voor buitenlandse belastingplichtigen” de discriminatie van Gielen kon wegnemen. Immers door te opteren voor binnenlandse belastingplicht kon de heer Gielen zijn in Duitsland gewerkte uren wel laten meetellen zodat hij wel zou voldoen aan het urencriterium. Het EU Hof van Justitie besliste dat de heer Gielen niet kan worden verplicht om gebruik te maken van de optieregeling omdat deze regeling bovenstaande discriminatie kan rechtvaardigen.
Op basis van dit Europese arrest en eerdere jurisprudentie van het Europese Hof kan worden geconcludeerd dat buitenlandse belastingplichtigen nagenoeg geheel (tenminste 90%) van hun inkomen (uit arbeid of vroegere arbeid) in Nederland verdienen recht hebben op vergelding van diverse aftrekposten (hypotheekrenteaftrek, alimentatiebetalingen, persoonsgebonden aftrekposten) in Nederland. Dit volgt uit de samenloop van de zaak Gielen met onder andere het Renneberg arrest, ook van het EU Hof van Justitie. In dit arrest werd bepaald dat hypotheekrenteaftrek in Nederland mogelijk is voor de in België gelegen eigen woning van de heer Renneberg aangezien hij zijn inkomen nagenoeg geheel in Nederland verdiende.
Op vragen uit de Tweede Kamer heeft de staatssecretaris recent geantwoord dat hij zich nog beraadt over de gevolgen van het Gielen arrest voor genoemde optieregeling. Op basis van diverse Europese jurisprudentie is het zonneklaar dat buitenlandse belastingplichtigen die hun inkomen nagenoeg geheel in Nederland verdienen hun aftrekposten in Nederland zonder optieregeling te gelde moeten kunnen maken. Nu deze groep buitenlands belastingplichtigen recht heeft op vergelding in Nederland van hun brongebonden aftrekposten vervalt ook de zogenaamde terugneemregeling. Deze sanctieregeling is in de optieregeling opgenomen om te voorkomen dat men geen gebruik meer maakt van de keuzeregeling, maar nog wel inkomen in Nederland heeft. De minister van Financiën zal de optieregeling dus moeten gaan aanpassen.
Alléén voor de groep buitenlandse belastingplichtigen die niet nagenoeg hun gehele inkomen in Nederland verdienen (dus minder dan 90%) blijft de optieregeling van nut.
Erik Jansen is werkzaam bij Innovative Tax BV te Nijmegen
